從快播案看司法立法：應(yīng)減少給創(chuàng)新者的束縛

這樣看來，快播公司的播放器軟件在客觀上為用戶傳播淫穢信息提供了幫助作用，管理者也對此存在主觀明知，按照上述司法解釋的定罪思路，認(rèn)定快播公司構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪，在法律上似乎并無疑義。但是，如果將這些司法解釋與更高位階的刑法條文來對比考查，會發(fā)現(xiàn)一些微妙但是關(guān)鍵的差異，而正是這些差異，會直接導(dǎo)致不同的結(jié)論。

我國刑法典分則中關(guān)于共犯的直接規(guī)定很少，這里僅舉兩例說明之。

（1）《刑法》第 156條關(guān)于走私共犯的規(guī)定，“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處”。

（2）《刑法》第 350條關(guān)于制造毒品罪的共犯規(guī)定，“明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處”。

顯然，（1）成立共犯必須是“通謀”，（2）則只要“明知”即可。

為什么會有這種不同？仔細(xì)觀察后可知，在（1）中的行為，是為走私者提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明，或者提供運(yùn)輸、保管、郵寄等，這些都是屬于現(xiàn)代社會生活中非常普遍的、大量存在的日常行為。提供此類幫助者，必須事先與他人有通謀。而在（ 2）中的行為，即為制毒者提供制造毒品的原料或者配劑，卻并不是一種日常性的行為，顯然，這些制造毒品的原料或者配劑不同于普通的貨物，持有者或經(jīng)營者不能向其他的日用商品一樣隨意向他人提供。提供此類幫助者，主觀上只要明知就足以入罪。由此可見，盡管行為都是在客觀上為他人犯罪提供了幫助，但是，鑒于不同幫助行為存在某種性質(zhì)差異，相應(yīng)地，入罪時(shí)對于行為人的主觀方面的要求也寬嚴(yán)不同。

但是，立法上的這種刻意的、精細(xì)的區(qū)分，卻被司法解釋的制定者們有意或無意地抹殺了。上述提及的各個(gè)司法解釋，對為他人犯罪提供幫助者，主觀上一概以是否“明知”衡量之。只要達(dá)到這一門檻，不再進(jìn)一步考慮有無“通謀”的問題，而直接以共犯入罪。同樣是幫助行為，提供貸款、提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)與提供制毒原料之間有無差異？以及這種差異有無法律上的重要意義？這些問題，在上述司法解釋的定罪邏輯中，處在了一個(gè)盲點(diǎn)的位置。

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