從快播案看司法立法：應(yīng)減少給創(chuàng)新者的束縛

還有一種看法認(rèn)為社會(huì)相當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于蒼白，需要進(jìn)一步借助客觀歸責(zé)理論（如 Freud，F(xiàn)risch，Gropp，Lesch，Ransiek以及我國(guó)學(xué)者陳洪兵等）。只有通過(guò)客觀歸責(zé)理論的替代和彌補(bǔ)，才能對(duì)于那些間接地引起危害后果的幫助行為提供能否歸責(zé)的具體化的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說(shuō)，是否創(chuàng)設(shè)了一個(gè)法所不允許的，而且在具體結(jié)果中被實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。與上述從客觀要件層面加以限制的思路相反，還有很多學(xué)者從主觀層面入手，區(qū)分直接故意和間接故意或者是看有無(wú)促進(jìn)意思（如 For thauser，Haecker，Rainer，Krekeler等）。此外，還有很多學(xué)者采取較為折衷的觀點(diǎn)，認(rèn)為在中立幫助行為的問(wèn)題上，主客觀要素有必要同時(shí)考慮（如德國(guó)學(xué)者 Roxin以及我國(guó)學(xué)者張明楷、周光權(quán)等）。

可以說(shuō)，刑法理論在中立的幫助行為的問(wèn)題上，觀點(diǎn)林林總總，理由不一而足，但是一個(gè)共同的努力方向，都是在為這種中立行為的入罪化，尋找一個(gè)可靠的教義學(xué)上的限制標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，這些教義學(xué)的技術(shù)方案的背后，或者說(shuō)，制約甚至決定人們?cè)O(shè)計(jì)或者選擇具體理論方案的驅(qū)動(dòng)力，是要回答一個(gè)憲法的，甚至是法哲學(xué)和公共政策上的一般性問(wèn)題。那就是，一個(gè)行為可能在某些場(chǎng)合創(chuàng)造了風(fēng)險(xiǎn)，但同時(shí)，它又是一種在日常生活中大量出現(xiàn)的、被這個(gè)社會(huì)生活秩序允許和接納的行為，那么，這個(gè)行為創(chuàng)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)的后果，究竟是要?dú)w責(zé)給這個(gè)行為人，還是要作為社會(huì)存續(xù)和進(jìn)步所必付的代價(jià)，而由這個(gè)社會(huì)自己消化、自我答責(zé)呢？這些問(wèn)題，實(shí)在是最高司法機(jī)關(guān)在出臺(tái)司法解釋時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重考慮的。

但是，最近的立法者似乎跑得比兩高還快一些�？觳グ讣�讓人聯(lián)想到《刑法修正案（九）》草案。按照這個(gè)草案的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人在其網(wǎng)絡(luò)上傳播違法信息或?qū)嵤┓缸铮�而仍然提供技術(shù)支持或者平臺(tái)服務(wù)的，要獨(dú)立地追究刑事責(zé)任。這個(gè)規(guī)定，比現(xiàn)在的司法解釋更進(jìn)了一步，將本來(lái)還存在理論爭(zhēng)議的中立幫助行為，一下子立法提升為正犯處罰了。我個(gè)人覺(jué)得，這一步跨得有點(diǎn)大也太急了。

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