還有一種看法認為社會相當性的標準過于蒼白,需要進一步借助客觀歸責理論(如 Freud,Frisch,Gropp,Lesch,Ransiek以及我國學者陳洪兵等)。只有通過客觀歸責理論的替代和彌補,才能對于那些間接地引起危害后果的幫助行為提供能否歸責的具體化的標準,也就是說,是否創(chuàng)設了一個法所不允許的,而且在具體結果中被實現的風險。與上述從客觀要件層面加以限制的思路相反,還有很多學者從主觀層面入手,區(qū)分直接故意和間接故意或者是看有無促進意思(如 For thauser,Haecker,Rainer,Krekeler等)。此外,還有很多學者采取較為折衷的觀點,認為在中立幫助行為的問題上,主客觀要素有必要同時考慮(如德國學者 Roxin以及我國學者張明楷、周光權等)。
可以說,刑法理論在中立的幫助行為的問題上,觀點林林總總,理由不一而足,但是一個共同的努力方向,都是在為這種中立行為的入罪化,尋找一個可靠的教義學上的限制標準。進一步來說,這些教義學的技術方案的背后,或者說,制約甚至決定人們設計或者選擇具體理論方案的驅動力,是要回答一個憲法的,甚至是法哲學和公共政策上的一般性問題。那就是,一個行為可能在某些場合創(chuàng)造了風險,但同時,它又是一種在日常生活中大量出現的、被這個社會生活秩序允許和接納的行為,那么,這個行為創(chuàng)設風險的后果,究竟是要歸責給這個行為人,還是要作為社會存續(xù)和進步所必付的代價,而由這個社會自己消化、自我答責呢?這些問題,實在是最高司法機關在出臺司法解釋時應當慎重考慮的。
但是,最近的立法者似乎跑得比兩高還快一些?觳グ讣屓寺撓氲健缎谭ㄐ拚福ň牛凡莅浮0凑者@個草案的規(guī)定,網絡服務提供者明知他人在其網絡上傳播違法信息或實施犯罪,而仍然提供技術支持或者平臺服務的,要獨立地追究刑事責任。這個規(guī)定,比現在的司法解釋更進了一步,將本來還存在理論爭議的中立幫助行為,一下子立法提升為正犯處罰了。我個人覺得,這一步跨得有點大也太急了。
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