從快播案看司法立法：應(yīng)減少給創(chuàng)新者的束縛

實(shí)踐中的盲目，并不意味著理論上的缺席。與這里討論的法條、司法解釋以及類似快播案緊密相關(guān)的，是刑法理論上的“中立的幫助行為”的問題。

在我們的社會(huì)生活中，每天有無數(shù)的日常性事件發(fā)生，其中一些行為，直接或間接地為犯罪行為的實(shí)行提供了幫助。例如，開飯店，開公交車或出租車、開商場、開加油站等，這些行為本來都是中立無害的�，F(xiàn)在假設(shè)，有一個(gè)人到飯店來吃飯，是打算吃飽了有力氣去殺人的；有一個(gè)人上了公交車或者出租車，是打算去火車站實(shí)施爆炸的；有一個(gè)人到商店里買一把榔頭，是打算入室盜竊的；有一個(gè)人來給車加油，是要開車去搶銀行的……如果這些場所或設(shè)施的經(jīng)營者對(duì)此“明知”，不僅知道那個(gè)人的犯罪意圖，而且也知道自己的經(jīng)營行為會(huì)為那個(gè)人的違法犯罪，提供幫助或者促進(jìn)的作用，但是他仍然照常為那個(gè)人提供飯菜、提供運(yùn)輸、賣榔頭給他、給他的汽車加油……事后來看，經(jīng)營者的行為在客觀上確實(shí)對(duì)犯罪人起到了幫助作用，是其犯罪行為得以實(shí)施的因果鏈條上必不可缺的一環(huán)。從共同犯罪的基本原理來看，既然提供支持者認(rèn)識(shí)到了罪犯的行為，又有客觀的幫助效果，那么，就應(yīng)該按照幫助犯予以處罰。但是，這些日常行為的存在和實(shí)施，是被這個(gè)社會(huì)生活接納、允許甚至必不可少的一部分，這就出現(xiàn)了矛盾和沖突。法律是否應(yīng)當(dāng)懲罰這個(gè)外表看起來是中立無害的，但客觀上又有幫助作用的行為呢？

這就是刑法上的“中立的幫助行為”之爭。在法教義學(xué)上，這個(gè)問題被具體討論：在何種程度上，一個(gè)日常中立的行為，能夠被評(píng)價(jià)為是可罰的犯罪行為？對(duì)此，理論上存在很大爭議。有較為激進(jìn)的少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，中立的幫助行為與普通的幫助犯一樣，不存在任何特殊性。幫助犯的處罰規(guī)則并沒有對(duì)某個(gè)行業(yè)給予特殊的優(yōu)待。如果認(rèn)為一種符合交易慣例的幫助方式有別于其他的幫助犯，那么就會(huì)在此撕開一道懲罰漏洞，在這個(gè)漏洞的范圍之內(nèi)，鑒于這種有利可圖而又沒有風(fēng)險(xiǎn)后果的劃算理由，會(huì)形成一種特別有效的刺激，激勵(lì)人們?nèi)ヌ峁┻@種可以出售的支持和服務(wù)。

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