從快播案看司法立法：應(yīng)減少給創(chuàng)新者的束縛

但是，這種不加限制的觀點(diǎn)很少得到支持。絕大多數(shù)學(xué)者主張，應(yīng)該對中立行為的處罰進(jìn)行限制。其中，一些觀點(diǎn)是從客觀構(gòu)成要件層面進(jìn)行入罪限縮。理由在于，如果把各種日常行為千篇一律、機(jī)械地視作抽象的支持行為，這會導(dǎo)致刑法構(gòu)成要件的范圍不可接受的過度延伸。當(dāng)一個日常行為能夠被公民的一般性行動自由所覆蓋和庇護(hù)時，客觀構(gòu)成要件的部分就已經(jīng)取消了。僅依靠剩下的主觀部分，懲罰一個提供間接幫助的行為決意，是對個人自由的不被允許的限制。這是要求從事日常生活交往的人，對于犯罪人承擔(dān)起一種額外的監(jiān)管義務(wù)，或者說賦予其一種對于受到威脅的特定法益予以保護(hù)的保證人地位，而這種要求是缺乏根據(jù)的，也違背了基本的生活情理。

即使是在從客觀層面加以限縮的理論陣營中，具體的角度和進(jìn)路也存在差異。例如，有的觀點(diǎn)主張通過社會相當(dāng)性理論進(jìn)行限制（如 Mai wald，Rudolphi，Hoyer，Welzel，Haft等）。具有社會相當(dāng)性就意味著一種屬于通常狀態(tài)的、在社會上行動的自由。如果行為落在這個范圍之內(nèi)，它就同時脫離了刑法構(gòu)成要件的包圍。中立行為所創(chuàng)設(shè)的這種風(fēng)險，落在應(yīng)該由社會答責(zé)的范圍內(nèi)，因?yàn)榧热凰�是一種在日常生活中大量出現(xiàn)的、被社會生活秩序允許進(jìn)行的，社會就要為這種誕生和容納這種行為的后果負(fù)責(zé)。

也有的學(xué)者認(rèn)為，一般的社會相當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)有些模糊寬泛，應(yīng)該進(jìn)一步加上“職業(yè)”的限制（如Hassemer，Gallandi，Kniffka，Kohlmann，Volk等）。并非所有的中立的、具有社會相當(dāng)性的行為，都應(yīng)該被排除出刑法構(gòu)成要件的范圍，而僅是那些條件或群體被專門化的或被地方化的行為人，如醫(yī)生、糕點(diǎn)師、律師、稅務(wù)顧問等，由于其職業(yè)的性質(zhì)和行規(guī)而形成了職業(yè)的社會相當(dāng)性，這樣的職業(yè)相當(dāng)性就應(yīng)該被預(yù)先規(guī)定在構(gòu)成要件之外。之所以如此，是因?yàn)槿绻�每一個職業(yè)都公開其行業(yè)行為規(guī)范，并在這種規(guī)范下履行了國家和社會認(rèn)可的工作任務(wù)，也就是都在執(zhí)行社會的分工，那么，就可以推論說，這種行業(yè)規(guī)范并沒有和刑法相抵觸，而是呈現(xiàn)出相互補(bǔ)充和更加具體化的關(guān)系。

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